Согласно ст. 3 Гражданского процессуального кодекса РФ всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.   

 Категория дел, подведомственных суду общей юрисдикции, определена в ст. 22 ГПК РФ.

Определить категории дел, подведомственных суду общей юрисдикции, возможно путем исключения. При этом основным критерием подведомственности спора суду общей юрисдикции являются характер спорных правоотношений и их субъектный состав, то есть наличие физического лица как участника спора. При определении подведомственности гражданских дел оба этих критерия должны учитываться в совокупности.

Так, суду общей юрисдикции подведомственны все дела, за исключением тех, которые в ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса РФ отнесены к ведению арбитражных судов.

В порядке гражданского судопроизводства суды, в частности, рассматривают:

1. исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;
2. дела по указанным в ст. 122 ГПК РФ требованиям, разрешаемые в порядке приказного производства;
3. дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК РФ;
4. дела особого производства, указанные в ст. 262 ГПК РФ;
5. дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;
6. дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских судов (арбитражей).

Кроме того, суды общей юрисдикции рассматривают также дела, в которых участвуют иностранные граждане и лица без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены в ст. 54 ГПК РФ. Как усматривается из этой статьи, в гражданском процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) адвокат должен иметь специальную доверенность. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).

В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адвоката в качестве представителя. Эти случаи перечислены в ст. 50 ГПК РФ. К ним относятся:

1. отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;
2. другие случаи, предусмотренные федеральным законом.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает адвокат представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель должен сосредоточить внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.

Когда же адвокат участвует в деле один (без своего доверителя), он сам информирует суд как о фактической, так и о правовой стороне дела. Причем сообщаемые им сведения о фактах необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако изложенные им сведения не имеют доказательственного значения по делу.

По делам определенной категории, например об усыновлении (удочерении), наличие у заявителя адвоката, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, не освобождает лицо (лиц), желающее (их) усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. №9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления»).

Адвокат по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности собрать и представить необходимые доказательства при подготовке дела к судебному разбирательству, дать судье пояснения по существу заявления, представить дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т.п.

В целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 Семейного Кодекса РФ) тайны усыновления (удочерения) суд вправе предупредить адвоката об уголовной ответственности, согласно ст. 155 УК РФ, за разглашение тайны усыновления.

Как ранее было отмечено, по действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК РФ) объяснения адвоката-представителя в отличие от объяснений сторон и третьих лиц не признаются самостоятельным средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу, ведь представитель не допрашивается как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля. Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассмотрении спора о праве, он не имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи. Достаточно доверителю отменить свое поручение, и у судебного представителя отпадет процессуальный интерес в совершении процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.

Указанные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже отмечалось, также выполняют функцию представителя в гражданском процессе.

В ст. 48 ГПК РФ установлено, что представительство может осуществляться в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени в защиту прав и законных интересов, либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу процесса необходимую юридическую помощь. И если замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства для граждан, то для юридических лиц представительство означает единственную возможность реального участия в гражданском процессе.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам. Доказывание является «сердцевиной» всей процессуальной деятельности адвоката-представителя.

Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно так же не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания ввиду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме.
.
Именно адвокат является самостоятельным субъектом обязанности доказывания в гражданском процессе. Несмотря на то что адвокат-представитель и не упоминается в ст. 34 ГПК РФ в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем согласно ст. 35 ГПК РФ он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т. д., то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими лицами, участвующими в деле. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ГПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Согласно ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных сведений о фактах, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.

Так, ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право:

1. самостоятельно запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из различных государственных и общественных организаций;
2. опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь;
3. собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу;
4. привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Все это является действиями в рамках доказывания.

Кроме того, адвокат вправе фиксировать (в том числе и с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом  государственную и иную охраняемую законом тайну. В том случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, он заботится о возможности исследования судом этих доказательств.

Не секрет, что суды не всегда оснащены компьютерами, видео- и аудиотехникой. Поэтому, чтобы такое доказательство было судом исследовано, адвокат, как правило, заранее обеспечивает соответствующие технические средства и их доставку в судебное заседание.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к материалам дела в процессе его рассмотрения.

Все сказанное дает основание для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском процессе является самостоятельным субъектом обязанности доказывания. Безусловно, что адвокат - это поверенный, и он обязан выполнять поручения своего доверителя. Однако если проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях адвокатов-представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением.

Это вытекает из требований ст. 54 ГПК РФ, где говорится о праве представителя совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, уменьшения их размера, признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного постановления, предъявления исполнительного документа к взысканию, получения присужденного имущества или денег.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском и уголовном процессе, заключается в том, что он в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат  учитывает, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, то есть происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае общее правило, установленное в ст. 56 ГПК РФ, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).

Дело в том, что презумпция - такой логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или отсутствии другого обстоятельства.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

По делам о восстановлении на работе в связи с увольнением по инициативе администрации бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т.д.

Адвокат всегда помнит, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат собирает доказательства не по их количеству, а прежде всего по их качеству.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. И для достижения этой процессуальной цели адвокат совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности. Поэтому возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с доверителем (ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Заинтересованность адвоката в исходе дела имеет лишь процессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю.

В связи с этим возникает вопрос: что считать моментом вступления адвоката в гражданское дело?. Таким моментом следует считать подписание соглашения между доверителем и адвокатом на ведение последним гражданского дела и оформленное ордером.

Статья 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» говорит о круге обстоятельств, исключающих участие адвоката в гражданском судопроизводстве, и определяет, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением следующих правил, а именно:

1. если адвокат по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;
2. если он ранее участвовал в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля;
3. если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных или семейных отношениях;
4. если имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Поэтому до юридического оформления поручения все действия адвоката рассматриваются как часть консультационной работы. Вместе с тем часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т.д.

У адвоката, принявшего поручение на ведение гражданского дела, много задач и обязанностей. Во-первых, он обстоятельно беседует с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это делается именно  обстоятельно, настойчиво выясняются все мелочи, для того чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов в основном излагает обстоятельства дела в благоприятном для себя свете, при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения.

Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, худой мир всегда лучше доброй ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат, с согласия своего доверителя, может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат постарается приложить все усилия для его достижения и процессуального закрепления.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска зависят от характера предъявленного требования.

Эти вопросы могут возникнуть и в отношении наложения ареста на имущество ответчика, и в отношении признания сделок недействительными и др. Обеспечение иска может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании. Например, по искам, вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение.

Из ст. 182, 971 Гражданского кодекса РФ усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает  самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции.

Его активность также проявляется и при решении различных вопросов. Так, адвокат обращает внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам, с тем чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В соответствии с этим адвокат заявляет ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу. Адвокат также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в случае недопустимости указанных доказательств или как не имеющих значение для рассмотрения дела и т. д.

Адвокат следит за ходом того, как именно суд определяет какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию.

Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат будет иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения. Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей, например создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т.п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений между собой взаимосвязаны. Нельзя, например, определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.

Несмотря на то что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования .закона и судебной практики в осуществлении доказывания. Процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге интересам своего доверителя.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение - важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части - законность требований и их доказуемость.

Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она ни выражалась (дача консультаций и советов, участие в судопроизводстве и т.д.). В соответствии со ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдая при этом Кодекс профессиональной этики адвоката.

Наличие достоверных материалов, подтверждающих законные требования (возражения), является вторым необходимым элементом правовой позиции. Допустимость доказательств является составной и необходимой частью доказуемости заявленных требований. Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания вообще. Например, заявление преждевременных исков, вытекающих из обязательств, по которым срок исполнения еще не наступил и законом не предоставлено право требования их досрочного исполнения, - это не что иное, как заявление требований, не основанных на законе.

Исходя из этих основных моментов, адвокату при принятии поручения следует решать, принимать или не принимать поручение на ведение дела. Как правило, не всегда в момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они могут быть получены, так как довольно часто это выясняется уже в процессе судебного разбирательства.

Задачей адвоката является определение законности требований (возражений) с учетом правовой природы спора, его подведомственности, подсудности, урегулированности возникшего отношения правовыми нормами. Оценивая нормативную урегулированность спорного отношения, адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной правовой нормы, но и возможность реализации аналогии, то есть применение закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового - использование общих начал и смысла отрасли права и законодательства в целом (аналогия права).

Мало того, работа над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и привести в систему, особенно когда возникают неясные и спорные вопросы. В большинстве случаев окончательный вывод о законности требований может быть сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности доказательств уже в процессе судебного разбирательства.

Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования, законность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот, отклоняются требования, вначале казавшиеся законными.

Отказать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо их защита исключена.

Кроме того, безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя.

Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно адвокат в такой ситуации дает рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т. п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить выполнение поручения.

Правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу должна, соответствовать требованиям:

1. законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката;
2. непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;
3. осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в деле в некоторых случаях также можно расценить и как своеобразную помощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на «выигрыш» дела. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена и обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь, сэкономлено
время, материальные средства и сохранено здоровье, что в итоге немаловажно.

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Наиболее часто судебная защита прав и законных интересов доверителя осуществляется в порядке искового производства. Соблюдение установленных законом требований к форме и содержанию искового заявления для адвоката является обязательным (ст. 131 ГПК РФ). Кроме предусмотренных законом требований в некоторых случаях исковое заявление должно содержать сведения о третьих лицах, об обеспечении иска, о восстановлении срока исковой давности и др.

Адвокат следит, чтобы в исковом заявлении были точно и понятно изложены характер и сущность притязания, доказательственный аспект по делу, правовая квалификация возникшего правоотношения, предлагаться вариант разрешения спора. В нем также должна излагаться просьба о вызове свидетелей, с указанием сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых документов.

При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст основного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном положении доверителя и иные данные, необходимые для разрешения этого вопроса. Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.

Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопросов относительно подведомственности и подсудности, о необходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректировать свое рабочее время.

Исковое заявление должно подписываться лицом, подающим его. Адвокат вправе подписывать исковое заявление от имени доверителя при наличии к тому полномочий, указанных в доверенности, которая прилагается к исковому заявлению. Права и законные интересы ответчика адвокат может защитить путем предъявления встречного иска, в котором ответчик должен изложить свои претензии к истцу, то есть заявить самостоятельные исковые требования.

Предъявление встречного иска производится по общим основаниям. Он может быть заявлен до принятия судом решения (ст. 137 ГПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что право на предъявление встречного иска позволит одновременно разрешить взаимные претензии сторон, избежать принятия противоречивых решений, способствовать достижению процессуальной экономии. Для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как, чем больше им будет сделано до судебного разбирательства, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

Участие адвоката в процессе пересмотра гражданских дел

Апелляционная, кассационная жалоба подается в 10-дневный срок после принятия судом (судьей) решения (не вступившего в законную силу) в окончательной форме. Производство в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях направлено на проверку законности и обоснованности решений, определений суда первой инстанции.

Существующие правила гражданского судопроизводства на данных стадиях имеют свою специфику.

Апелляционная, кассационная жалоба должна представляться в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Составление жалобы от имени доверителя совсем не означает, что нужно включать туда все обстоятельства, на которые желает сослаться доверитель. Клиенту в подобных случаях адвокат разъясняет, что цели может достигнуть лишь та апелляционная, кассационная (надзорная) жалоба, которая основана исключительно на законе и материалах дела. Если же допускаются «передержки», хотя бы и по некоторым деталям, то они, как правило, заставляют суд критически отнестись и к содержанию жалобы в целом, так как по характеру жалобы всегда видно, кто ее настоящий автор. Поэтому в таких случаях суд вполне обоснованно делает вывод не столько о недобросовестности стороны, полагающей, что таким путем она наилучшим образом защитит свои субъективные права, сколько о недобросовестности ее представителя.

Ч. 2 ст. 339 ГПК РФ закреплено правило, согласно которому лицо, подающее кассационную жалобу, может ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, только в случае обоснования им невозможности по уважительным причинам их представления в суд первой инстанции.

Необходимо в данном случае отметить некоторую особенность представления сторонами и их представителями в гражданском процессе доказательств в суд кассационной инстанции по сравнению с представлением их в суд первой инстанции. Эта особенность выражается в том, что суд кассационной инстанции наделен в определенной степени апелляционными полномочиями, то есть он имеет право исследовать новые доказательства, представленные заинтересованными лицами, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции; давать доказательствам свою оценку, устанавливать новые факты и правоотношения (ст. 347 ГПК РФ).

Поэтому здесь нужно понимать, что «придерживание» в суде первой инстанции доказательств для кассационной инстанции чревато тем, что в качестве ответной меры защиты против недобросовестных действий лиц, участвующих в процессе, в законе установлено, что вновь представленные доказательства кассационная инстанция исследует только в том случае, если признает обоснованным невозможность представления их в суд первой инстанции или когда в исследовании доказательств необоснованно было отказано судом первой инстанции.

О принятии новых доказательств суд второй инстанции обязан оформить соответствующим определением. Адвокат, подающий кассационную жалобу, может ссылаться и прилагать к ней доказательства, которые ранее представлялись в суд первой инстанции, но не были приняты им как неотносимые или недопустимые.

Доказательственная деятельность в апелляционной, кассационной (надзорной) инстанциях не должна сводиться исключительно к представлению новых доказательств. Поверенный может способствовать уточнению предмета доказывания, круга относимых и допустимых доказательств, высказывать свое суждение о доброкачественности и достоверности исследованных судом первой инстанции доказательств и т.д.

В соответствии со ст. 325, 344 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право давать объяснения (возражения) на апелляционную, кассационную жалобу или представление прокурора. Поэтому адвокаты пользуются данной возможностью, поскольку сведения, содержащиеся в объяснении на жалобу, могут явиться ценным материалом для судьи - докладчика по делу, тем более если адвокат не собирается выступать в апелляционной, кассационной инстанциях.

Необходимо иметь в виду, что данное дело может быть впоследствии истребовано в порядке надзора, а устные возражения против жалобы (представления прокурора) в деле никак не будут отражены.

Составление возражений на жалобу (представление прокурора) не менее ответственно, нежели написание самой жалобы.

Вступившее в законную силу судебное решение может быть пересмотрено в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам. Адвокат, обсуждая вопрос о возможных путях пересмотра принятого решения, тщательно изучает обстоятельства дела, анализирует доводы судов, изложенные в подлежащих пересмотру судебных постановлениях, устанавливает наличие или отсутствие оснований для пересмотра, чтобы принять правильное решение в целях защиты прав и законных интересов своего клиента на этих стадиях.

Основаниями к отмене в порядке надзора судебных постановлений является только существенное нарушение норм материального или процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда (ст. 387 ГПК РФ). Причем адвокату необходимо иметь в виду, что судебные постановления могут быть обжалованы в суд надзорной инстанции в течение одного года со дня их вступления в законную силу (ч. 2 ст. 376 ГПК РФ).

При новом рассмотрении дела суд соответствующей инстанции должен устранить нарушение закона, выявленное судом надзорной инстанции.

По действующему ГПК РФ для суда, вновь рассматривающего дело, обязательно указание вышестоящего суда лишь о толковании закона (ч. 2 ст. 390 ГПК РФ), что должно обеспечивать его единообразное применение в соответствии с требованиями материального и процессуального права.

Выявив наличие правовой позиции, адвокат вправе составлять надзорную жалобу, которая подается непосредственно в суд надзорной инстанции (ст. 377 ГПК РФ), только с ведома и согласия своего доверителя.

Она существенно отличается от апелляционной, кассационной жалобы. Если апелляционная, кассационная жалоба, поданная в установленный срок, с приложением необходимых копий и оплаченная государственной пошлиной, является основанием для проверки законности и обоснованности решения судом апелляционной, кассационной инстанций, то надзорная жалоба может служить лишь поводом для истребования дела в целях проверки лишь законности постановления суда первой и второй инстанций.

Жалоба должна подписываться самой стороной по делу. Адвокат может подать ее от своего имени только при наличии особых полномочий, указанных в доверенности (ч. 5 ст. 378 ГПК РФ). Обстоятельная и хорошо аргументированная жалоба адвоката, как правило, ускоряет разрешение вопроса об истребовании дела для проверки, содействует уяснению доводов лица, интересы которого нарушены судебным решением, облегчает проверку материалов дела и способствует правильному разрешению дела.

В суде надзорной инстанции, кроме Верховного Суда РФ, жалоба рассматривается в срок до одного месяца, в Верховном Суде РФ - до 2 месяцев (ст. 381 ГПК РФ). Все суды надзорной инстанции должны принимать свое решение в форме определения (ст. 388 ГПК РФ).

В соответствии с ГПК РФ предварительное рассмотрение надзорной жалобы является деятельностью по осуществлению правосудия по гражданским делам. Субъектом этой деятельности стал суд надзорной инстанции в лице судьи, который все свои процессуальные правоприменительные действия должен оформлять соответствующим судебным постановлением в форме определения.

Процессуальное решение по вопросам возвращения жалобы, истребования дела или отказа в его истребовании, передачи дела для рассмотрения в суд надзорной инстанции или отказа в такой передаче уполномочено принимать лишь лицо, наделенное статусом судьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 386 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, и их представителям предоставлено право лично участвовать в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции и давать свои объяснения.

Согласно закону (ч. 5 ст. 386 ГПК РФ) адвокат, извещенный о времени и месте слушания дела, вправе давать объяснения после доклада дела.  Цель объяснений адвоката заключается в том, чтобы привлечь внимание членов суда надзорной инстанции к узловым, центральным моментам дела, дать краткий, но убедительный анализ спорных обстоятельств как фактического, так и правового характера, поддержать просительную часть жалобы либо выявить ее несостоятельность (при участии на стороне ответчика).

По сравнению с ГПК РСФСР несколько ограничены возможности обжалования определений Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенных ими в надзорном порядке, в Президиум Верховного Суда РФ. В настоящее время это возможно лишь при условии нарушения данными определениями единства судебной практики (ч. 3 ст. 377 ГПК РФ).

Давая объяснения в суде надзорной инстанции, нужно помнить, что оценка доказательств, производимая судом при рассмотрении жалобы, отличается от оценки, данной в решении суда первой инстанции.

Цель оценки доказательств состоит в данный момент не в том, чтобы установить фактические обстоятельства по делу, - это прерогатива суда первой и, при определенных условиях, апелляционной, кассационной инстанций. В суде надзорной инстанции доказательства оцениваются судом в иных целях - в целях проверки правильности всех иных принятых по делу судебных постановлений. Поэтому, давая объяснения в суде надзорной инстанции, адвокат обращает внимание на недоказанность обстоятельств, признанных судом установленными, на несоответствие выводов суда первой, апелляционной и кассационной инстанций обстоятельствам дела.

В производстве по пересмотру решений и определений по вновь открывшимся обстоятельствам адвокат вправе принимать участие и проверять правильность судебных постановлений, вступивших в законную силу. Отличие данной стадии гражданского процесса от надзорного производства заключается в том, что основанием для пересмотра является не судебная ошибка, а вновь открывшиеся обстоятельства, которые имеют существенное значение для дела и своим наличием указывают на неправильность решения.

Исключением из общего правила являются основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам определений Президиума Верховного Суда РФ. Наряду с общими основаниями, предусмотренными в ч. 2 ст. 392 ГПК РФ, они подлежат пересмотру в таком порядке и в том случае, если были приняты в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее.

Приведенное правило было сформулировано Конституционным судом РФ в постановлениях от 2 февраля 1996 г. по делу о проверке конституционности п. 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3 ст. 374, п. 2 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР и от 3 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности ст. 180, 181, п. 3, ч. 1 ст. 187, ст. 192 АПК РФ, а также в определении от 8 февраля 2001 г. по жалобе акционерной компании «Алроса» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 333 ГПК РСФСР.

Это правило распространяется на принятые в порядке надзора постановления Президиума Верховного Суда РФ и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по всем судебным делам, отнесенным к их компетенции.

Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ обязательна для судебной практики в силу требований ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (в ред. от 15 декабря 2001 г.) и обусловлена тем, что Президиумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются высшей судебной инстанцией в соответствующей системе судов. Поэтому их постановления не могут быть пересмотрены в надзорном порядке, предназначенном для исправления судебной ошибки в обычных условиях.